HR Today | 10/2006 | Text: Georg Staub, Direktor swissstaffing

Wichtige, arbeitsrechtliche Bundesgerichtsentscheide

Müssen Überstunden nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses vergütet werden? Darf ein Arbeitgeber eine Probezeit vereinbaren, selbst wenn der potenzielle Mitarbeitende bereits als Temporärkraft im Betrieb gearbeitet hat? Diese und andere arbeitsrechtliche relevante Fragen hat das Bundesgericht in seinen Urteilen beantwortet.

Überstundenentschädigung auch für Überzeitarbeit (Urteil 4C.337/2001 vom 1. März 2002)

Trotz den arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen kommt es immer wieder vor, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wesentlich länger arbeiten, als das Arbeitsgesetz es zulässt.
In einem neueren Urteil äussert sich das Bundesgericht zum Fall eines Tiefbautechnikers, der mittels Zeiterfassungskarten die gearbeiteten Mehrstunden nachweisen konnte und nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Entschädigung dieser Überstunden einforderte. Die geleisteten Mehrstunden lagen massgeblich über der durch das Arbeitsgesetz festgesetzten Höchstarbeitszeit. Gemäss Entscheid des Bundesgerichts muss der Arbeitgeber, um nicht gegen die Schutzbestimmungen des Arbeitsrechts zu verstossen, sicherstellen, dass die Arbeitnehmenden die arbeitsgesetzliche Höchstarbeitszeit nicht überschreiten. Tut er das nicht, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmenden sämtliche Überstunden in Zeit oder in Geld zu vergüten.

Fazit: Die zwingende Pflicht der Entschädigung von geleisteten Überstunden gilt auch für Arbeitsstunden, die über der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeitszeit liegen.


Try and Hire: Probezeit bei Festanstellung nach Temporärjob (Urteil 4C. 327/2002 vom 7. Januar 2003)

In einem neuen Urteil des Bundesgerichts wird die Frage behandelt, ob eine temporär angestellte Person, die vom Einsatzbetrieb übernommen wird, trotzdem eine Probezeit zu bestehen hat oder nicht.
Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass für Arbeitnehmende, die nach einem Temporäreinsatz im Einsatzbetrieb fest angestellt werden, eine bis zu dreimonatige Probezeit vereinbart werden kann, obwohl beide Parteien bereits miteinander gearbeitet haben. Als Begründung wird vorgebracht, dass die Anstellungsverhältnisse nach Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) und nach Obligationenrecht (OR) zu grosse rechtliche Unterschiede aufweisen würden, zumal der Einsatzbetrieb erst nach der festen Anstellung zum Arbeitgeber wird. Die Vereinbarung einer Probezeit ist auch dann gültig, wenn nach der Übernahme durch den Einsatzbetrieb dieselben Arbeiten wie während des Temporäreinsatzes ausgeführt werden. Bei seinem Urteil liess sich das Bundesgericht von der Besorgnis leiten, dass die Arbeitgebenden keine Arbeitnehmenden aus einem temporären Arbeitsverhältnis mehr übernehmen und fest anstellen würden, wenn es ihnen verboten wäre, eine bis zu dreimonatige Probezeit zu vereinbaren.


Rückbehalt Ferienlohn bei Schichtzulagen beziehungsweise Nachtarbeit (Urteil 4C.313/2005 vom 5. Dezember 2005)

Das Call Center des Telefonanbieters Orange steht der Kundschaft während sieben Tagen pro Woche und 24 Stunden pro Tag zur Verfügung. Je nach Einsatzplan werden die Arbeitsstunden am Tag oder während der Nacht, an Wochenenden oder an Feiertagen verrichtet. Der Ferienlohn wurde auf der Grundlage des Basislohns berechnet, ohne Berücksichtigung der ausbezahlten Nacht-, Wochenend- oder Feiertagsentschädigungen. Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass das Telekom-Unternehmen Orange seinen Mitarbeitenden die Schichtzulagen auch während der Ferien bezahlen muss. Gemäss Art. 329d OR, der nicht zuungunsten der Arbeitnehmenden abgeändert werden darf, sind Arbeitnehmende hinsichtlich des Salärs während der Ferien gleich zu behandeln, wie wenn sie
arbeiten. Wenn Zulagen für effektiv geleistete Nacht- oder Sonntagsarbeit ausbezahlt werden, sind diese auch in die Ferienlohnberechnung einzubeziehen, sofern sie regelmässigen und dauernden Charakter haben. Zulagen sind allerdings nicht mit Spesen zu vergleichen, die in direktem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung stehen. Anders ist die Situation bei dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nachtarbeit, das heisst ab 25 Nächten pro Jahr. In diesen Fällen dürfen gemäss Arbeitsgesetz keine Geldzulagen gezahlt werden. Vielmehr ist zwingend ein Zeitzuschlag von 10 Prozent für die Nachtstunden von 23 Uhr bis 6 Uhr zu gewähren, während deren Nachtarbeit geleistet wurde – also nur für tatsächlich geleistete Nachtarbeit und nicht während der Ferien. Dieser Zeitzuschlag ist als Ausgleichsruhezeit innerhalb eines Jahres mit Freizeit im Verhältnis 1:1 zu kompensieren (Art. 17b Abs. 2 ArG). Die Ausgleichsruhezeit darf nicht einmal dann als Zulage ausbezahlt werden, wenn die Mitarbeitenden dies wünschen, da sonst der beabsichtigte Erholungszweck nicht erreicht wird.


Grundsätzlich keine Abgeltung des Ferienlohnanspruchs mit dem laufenden Lohn (Urteil 4C.72/2003 vom 25. Juni 2003)

Das Bundesgericht hält fest, dass nach Art. 329d Abs. 1 OR der Arbeitgeber dem Arbeitnehmenden für die Ferien den gesamten darauf entfalle-nen Lohn zu entrichten hat. Diese Bestimmung ist relativ zwingend, das heisst sie kann durch Vereinbarung nur zugunsten der Arbeitnehmenden abgeändert werden (Art. 329d i.V.m. Art. 362 OR). Alle Vereinbarungen zuungunsten der Arbeitnehmenden sind nichtig (Art. 362 Abs. 2).
Art. 329d Abs. 2 OR besagt, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen. Diese Bestimmung ist absolut zwingend, das heisst, sie kann gar nicht abgeändert werden (Art. 361 Abs. 1 OR).
Für die ausnahmsweise Zulassung der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden
Lohn müssen gemäss Bundesgericht diverse Voraussetzungen zusammen erfüllt sein:
• Es muss einerseits objektiv notwendig sein, da es sich um unregelmässige Beschäftigungen, beispielsweise Teilzeitstellen handelt.
• Andererseits muss aus dem Arbeitsvertrag und den Lohnabrechnungen klar ersichtlich sein, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienlohnanspruch abgelten soll.

Fazit: Es ist nur in Ausnahmefällen erlaubt, nämlich nur bei unregelmässigen Beschäftigungen, den Ferienlohn in Geld durch regelmässige prozentuale Zuschläge zum Lohn abzugelten. Trotzdem wird in der Praxis (und nicht zuletzt auch in Gesamtarbeitsverträgen!) oft auch bei regelmässigen Beschäftigungen im Stundenlohn so verfahren. Das Bundesgericht hat in seinem neueren Urteil offen gelassen, ob an der umstrittenen Rechtsprechung, dass in Ausnahmefällen der Ferienlohn durch Geldleistungen abgegolten werden darf, festgehalten werden kann, und darauf hingedeutet, dass es in Zukunft die umstrittene Praxis – welche dem Wortlaut des Gesetzes widerspricht – ganz verbieten könnte.


Arbeit auf Abruf (Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Mai 1998)

Das Bundesgericht lehnte es ab, die «Arbeit auf Abruf» als eine nichtige Beschäftigungsform zu betrachten. Seiner Ansicht nach sind sowohl Verträge, die für jeden Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis erfordern (uneigentliche Teilzeitarbeit), als auch Verträge, die es dem Arbeit-
geber erlauben, einseitig die Arbeitnehmenden abzurufen (kapazitätsorientierte variable Arbeits-zeit) gesetzeskonform.
Die Zeit, während der sich die Arbeitneh-menden für allfällige Arbeitseinsätze bereithalten müssen (Bereitschaftsdienst), ist grundsätzlich zu entschädigen, sagt das Bundesgericht. Es unterscheidet zwischen zwei Beschäftigungsformen: Die normale Arbeitszeit, während der die Arbeitnehmenden im Betrieb auf ihren Einsatz warten, sei ohne gegenteilige schriftliche Vereinbarung entsprechend zu entlöhnen. Das Warten auf einen Einsatz, die «Abrufbereitschaft» ausserhalb des Betriebs, sei nicht gleich zu entlöhnen, da die Arbeitnehmenden diese Zeit «in einem gewissen Rahmen» für sich selbst
nutzen können.
Über die konkrete Höhe der jeweiligen Entschädigung äussert sich das Bundesgericht nicht. Es bestimmt einzig, dass der Arbeitgeber zahlen müsse, was «üblich» sei, falls die Entschädigung aus keinem individuellen oder kollektiven Arbeitsvertrag hervorgehe (Art. 322 Abs. 1 OR). Zulässig sei es auch, die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst in den Lohn für die Haupttätigkeit einzuschliessen.
Das Bundesgericht gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, inwieweit die «Bewegungsfreiheit» der Arbeitnehmenden eingeschränkt sein muss, damit ein entschädigungspflichtiger Bereitschafts-dienst angenommen werden muss.


Kettenarbeitsvertrag

In der Tatsache allein, dass zeitlich befristete Arbeitsverträge aneinandergereiht werden, liegt noch keine Gesetzesumgehung. Auch die Zahl der befristeten Arbeitsverträge ist nicht massgebend. Als Grundsatz hält das Bundesgericht an der Zulässigkeit von Kettenverträgen fest.
Unzulässig sind sie jedoch, wenn sie:
• ohne jeden objektiven Grund oder
• zum Zweck geschlossen werden, die Anwendung der Kündigungsschutzbestimmungen zu vereiteln oder die Entstehung von Ansprüchen des Arbeitnehmenden zu verhindern, die von einer bestimmten Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängen (etwa gesetzliche Sozialleistungen).

Folgende Umstände sprechen für einen objektiven Grund, der die Aneinanderreihung von befristeten Verträgen rechtfertigt:
• Es handelt sich um völlig verschiedene Arbeitsverhältnisse, auch wenn sie die gleichen Parteien betreffen. Insbesondere hat der Arbeitnehmende völlig andere Aufgaben.
• Auf Seiten des Arbeitgebers haben völlig verschiedene Personen die Arbeitsverträge unterzeichnet.
• Die Arbeitsverhältnisse mit dem Arbeitnehmenden waren völlig unterschiedlich finanziert worden.
• Es war unklar, ob der erste vom Arbeitnehmenden bekleidete Posten weiterhin bestehen würde.


Taggeldversicherungen nach VVG: Lohnfortzahlung bei Krankheit (Urteil 5C.211/2000 vom 8. Januar 2001)

Das Bundesgericht hatte den Anspruch eines Versicherten auf Krankentaggeldleistungen nach Versicherungsvertragsgesetz (VVG) zu beurteilen, der seit Frühjahr 1996 arbeitsunfähig war und dem per 31. Dezember des gleichen Jahres gekündigt wurde. Der Arbeitnehmer war durch seinen Arbeitgeber im Rahmen einer Taggeldversicherung versichert.
Das Bundesgericht hält fest, dass bei Taggeldversicherungen nach VVG die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses dem vertraglich vereinbarten Taggeldanspruch des arbeitsunfähigen
Arbeitnehmers aus der Kollektivversicherung kein Ende setzt. Der Anspruch auf Taggelder
endet erst mit dem Ablauf der Leistungsdauer der Versicherung – allerdings nur, wenn die
allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht ausdrücklich etwas anderes vorsehen.


Spesenentschädigung bei Temporärunternehmen

Im Sinn einer einheitlichen, für alle Temporärfirmen geltenden Regelung hat die Suva, nach Rücksprache mit swissstaffing, zusammen mit dem Bundesamt für Sozialversicherungen und im Einverständnis mit der AHV folgende Grundsätze erlassen:
Nicht zum massgebenden Lohn gehören nur Auslagen, die dem Arbeitnehmenden bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen. Demgegenüber gehören Entschädigungen für die Fahrt vom Wohnort zum gewöhnlichen Arbeitsort und für die Verpflegung am Wohnort oder am gewöhnlichen Arbeitsort zum massgebenden Lohn. Im Bereich der Personalausleihe gilt als gewöhnlicher Arbeitsort der jeweilige Betriebsort des Kunden des Temporärunternehmens (d.h. des Einsatzbetriebs). Für die temporären Arbeitnehmenden können demzufolge grundsätzlich nur Entschädigungen als Spesen gelten, die auch dem Personal des Einsatzbetriebs für die auswärtigen Arbeiten vergütet werden. Spesen im AHV-rechtlichen Sinn sind somit nur für Arbeitnehmende gerechtfertigt, die nicht am Sitz des Einsatzbetriebs (wie etwa Werkstätte oder Büro), sondern auf auswärtigen Baustellen in einer gewissen Entfernung vom Einsatzbetrieb arbeiten (Fahrkosten für den Arbeitsweg vom Einsatzbetrieb zur auswärtigen Baustelle). Diese Spesen müssen vom Arbeitgeber nachgewiesen werden und sind grundsätzlich in ihrer tatsächlichen Höhe zu entschädigen. Gegebenenfalls kann bei Nachweis auf eine plausible Stundenpauschale abgestellt werden.
Die Suva hat abschliessend festgehalten, dass sie zusammen mit der AHV bei Revisionen und Arbeitgeberkontrollen auf die Einhaltung dieser Grundsätze achtet und ab 1.1.2001 die Grundsätze übersteigenden Unkosten als Lohn anerkennt und die Arbeitgeber- wie auch die
Arbeitnehmerprämien nachbelasten.

Eine detaillierte Übersicht über diese und weitere arbeitsrechtliche Bundesgerichtsentscheide steht unseren Mitgliedern im Mitgliederbereich zur Verfügung (www.swiss-staffing.ch).